?                                          企業(yè)勞動用工常見法律風險及應對建議

一、未簽訂或未續(xù)簽書面勞動合同

《勞動合同法》規(guī)定“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”

與勞動者簽訂書面勞動合同，屬于用人單位的法定義務，絕大多數(shù)企業(yè)都知曉該規(guī)定。但是對于合同期滿未及時續(xù)簽或者應當簽訂無固定期限勞動合同而未簽也同樣需要支付雙倍工資的規(guī)定，企業(yè)關注較少，導致因此產(chǎn)生的雙倍工資糾紛層出不窮。

對于前述法律風險，應對建議如下：

1、企業(yè)人事行政部門及時在勞動合同到期后1個月內與員工續(xù)簽勞動合同；

2、在員工提出簽訂無固定期限勞動合同后，審查是否符合簽訂條件，符合的應當及時簽訂。

延伸問題：

1、未簽訂勞動合同的雙倍工資應支付多少個月？

    答：用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，用人單位實際給付的二倍工資差額不超過十一個月。用人單位未與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位實際給付勞動者的二倍工資差額不超過十二個月。

2、如果員工拒不簽訂書面勞動合同，用人單位還應否承擔雙倍工資支付責任？

答：如果用人單位在用工之日起1個月內或者應當續(xù)簽合同的1個月之內，通知員工簽訂后，員工不簽訂的，用人單位應解除雙方勞動關系，不需要支付經(jīng)濟補償金；反之，超過1個月，即使屬于員工拒簽情形，用人單位仍需賠償雙倍工資。不要問為什么，就是這么殘酷！

3、如果員工崗位職責范圍包括負責訂立勞動合同內容的，該員工以未簽訂書面勞動合同為由主張雙倍工資的，用人單位還應否承擔雙倍工資支付責任？

    答：原則上不承擔雙倍工資責任，但該類員工有證據(jù)證明向用人單位提出簽訂勞動合同，而用人單位予以拒絕的除外。

二、違法約定試用期

《勞動合同法》規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。”

試用期不是想怎么約定就怎么約定，法律明確規(guī)定了不同類型、期限的勞動合同對應的試用期，用人單位應當嚴格依法約定，否則將面臨賠償責任。

對于前述法律風險，應對建議如下：

用人單位須嚴格把握“311”、“132”、“36”的規(guī)定（具體參見《勞動合同法》第19條規(guī)定）；同時須清晰認識到“以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。”

延伸問題：

《勞動合同法》第19條規(guī)定“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。”，那么同一勞動者在離職后間隔一段時間再到同一單位就業(yè)的，能否再約定試用期？

  答：對于勞動者離職后再次返回用人單位工作能否約定試用期，目前法律沒有明確規(guī)定，對此也不能一概而論，而應根據(jù)前后兩段勞動合同的間隔時間長短、崗位內容是否發(fā)生變化等情況綜合分析再次約定試用期的合理性與正當性，如果間隔時間較短，內容基本相同的，不能再次約定，反之則可以約定。

三、試用期隨意解聘員工，未約定試用期員工錄用條件

《勞動合同法》規(guī)定“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。”。

根據(jù)前述規(guī)定，可以看出，法律原則上是禁止用人單位在試用期內解除勞動合同的，除非員工在試用期被證明不符合錄用條件或者出現(xiàn)了用人單位無過失性辭退情形。而實踐中，大多數(shù)企業(yè)均認為試用期內，企業(yè)有權隨意解聘員工，只要企業(yè)覺得試用的員工不行，就可以讓其走人，這一觀點大錯特錯，如果隨意解聘，極易構成違法解聘，須承擔賠償責任。

對于前述法律風險，應對建議如下：

妥善運用“員工在試用期被證明不符合錄用條件，用人單位可以解除勞動合同”的規(guī)定，在勞動合同或者單位規(guī)章制度中明確約定或規(guī)定試用期的錄用條件，一旦出現(xiàn)不符者，固定相關證據(jù)后，方可依法解聘。

四、隨意調崗

《勞動合同法》規(guī)定“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內容。”，由此可見，變更勞動合同內容需要雙方協(xié)商一致，否則單方無權變更。有些企業(yè)會認為，通過調崗降薪逼迫勞動者自離是規(guī)避經(jīng)濟補償?shù)慕^佳手段，且屢試不爽，但我們認為那是還沒有遇到有維權意識的員工，一旦出現(xiàn)非法調崗，只要員工收集到單位調崗的證據(jù)，即可解除雙方勞動關系，要求支付經(jīng)濟補償金。

對于前述法律風險，應對建議如下：

1、在進行調崗前，單位應當審查是否具有合同依據(jù)。

2、向員工出具調崗通知時，應盡量讓其簽收并注明“同意”或“無異議”字樣。

3、如員工拒絕調崗的，單位切勿武斷，鑒于因調崗產(chǎn)生的法律風險較大，應當征求專業(yè)律師的意見，而非盲目行動。

 延伸問題：

    1、《勞動合同》約定了單位有權根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營、工作能力等調崗就能隨意調崗嗎？

答：不能，調崗需要考慮必要性、合理性、專業(yè)相當性及不具有懲罰侮辱性。的原則，違反的，將視為違法調崗。

2、如果單位強行調崗，員工也實際到崗的，是否視為已經(jīng)變更？

答：根據(jù)司法解釋規(guī)定，如果勞資雙方口頭變更勞動合同，且履行超過一個

月的，即視為變更，因此如果單位有證據(jù)證明員工已經(jīng)到崗工作超過一個月的，一般會認定已經(jīng)依法變更。但友情提示，這種情況下不要大幅度降低工資。有人會說薪隨崗動，很正常，為何不能降？我們只能說我們以自身案件代理經(jīng)驗告訴你：“理想很豐滿，現(xiàn)實很骨干”。

五、隨意變更工作地點

該做法同第四點風險，而且也被很多企業(yè)視為逼迫勞動者離職的“有利手段”。但如前所述，變更工作地點應當經(jīng)雙方協(xié)商一致，否則單位無權單方變更，而且法院一般認為工作地點屬于勞動合同的核心內容，對勞動者尤其重要，其直接影響勞動者的生活利益與家庭人倫、社會人際關系的需求。由此可見，輕易非法變更勞動者工作地點，會被認定為“未依法提供勞動條件”，產(chǎn)生支付經(jīng)濟補償金的責任。

對于前述法律風險，應對建議如下：

1、勞動合同中約定員工的工作地點不要太具體也不要太寬泛，比如約定工作地點在成都市高新區(qū)**路、約定工作地點在全國，這些約定都有問題。

2、一般建議最好是約定在某某市，如果單位確實有跨市的業(yè)務，考慮到日后會有調動，可以再靈活約定“員工也同意接受甲方委派或調動到某某市工作”，需要設計一下勞動合同的約定。

六、未依法制作工資表或工資條

按照勞動法律規(guī)定，用人單位應當制作工作表備查。實踐中，很多企業(yè)雖然制作了工資表，但是該工資表僅為其內部做賬用，并無員工簽字，一旦打起官司來，該類工資表如果員工不予認可的，就不能作為證據(jù)使用。有人會問，員工簽字的工資表在訴訟中有何作用？我們想說，作用非常大，工資表反映的是員工的工資具體結構，一般包含多項，經(jīng)過簽字確認后，實際上就是雙方對工資的構成形成了確認。而涉及經(jīng)濟補償、加班費、年休假工資、違法解聘賠償金的計算時，往往會把非常規(guī)性獎金、績效或提成工資、加班費等扣除，由此產(chǎn)生前述爭議的，依據(jù)雙方已經(jīng)確認的工資表即可剔除部分項目，減少單位的責任。

對于前述法律風險，應對建議如下：

依法依規(guī)制作工資表，讓員工簽字確認，工資表一般備查2年。

七、未規(guī)范加班制度

按照勞動法律規(guī)定，勞動者加班的，單位需要支付加班費。加班的確定一般參考考勤記錄，但鑒于有時員工因自身原因晚下班，而打考勤的時間又超出8小時工時制，單位無法做到有效的監(jiān)管，鑒于此，應當依法建立規(guī)范的加班制度。

對于前述法律風險，應對建議如下：

在勞動合同中約定單位施行加班審批制度，即經(jīng)過審批的才能算加班，否則不能視為加班。該約定可以最大限度的防止加班費爭議，保護單位合法權益。

八、未制定合法有效的規(guī)章制度

   《勞動合同法》規(guī)定“用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)?，有權向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。”。司法實踐中，用人單位的規(guī)章制度因沒有履行民主程序被認定無效的比比皆是。按照前述規(guī)定，單位制定的規(guī)章制度要有效，必須經(jīng)過“民主程序”及“公示程序”。企業(yè)往往關注且做的比較好的是“公示程序”，而對于民主程序，基本搞不懂。

試想，如果單位依據(jù)一份沒有經(jīng)過民主程序的規(guī)章制度作出了解聘決定，該決定無疑是非法的，進而會帶來違法解聘的雙倍賠償責任，這也是目前勞動爭議中經(jīng)常出現(xiàn)的問題，因此規(guī)范規(guī)章制度制定程序刻不容緩。

對于前述法律風險，應對建議如下：

1、有工會的單位，可以通過工會決議通過規(guī)章制度。

2、有職代會的單位，可以通過職代會決議通過規(guī)章制度。

3、啥都沒有的，建議您注意保留全體職工討論、協(xié)商規(guī)章制度的書面證據(jù)。至于具體怎么操作，建議委托專業(yè)律師處理。

九、未依法購買社會保險

依法購買社會保險，是用人單位與勞動者的義務。實踐中，經(jīng)常聽聞有企業(yè)讓勞動者寫放棄購買社保的承諾書，與勞動者簽訂協(xié)議約定不購買社保，這些行為都是無效的，而且不購買社會保險，一旦員工出現(xiàn)工傷事故，單位須承擔全部賠償責任，同時員工以單位沒有購買社保為由，可以隨時解除勞動關系，要求支付經(jīng)濟補償金。

對于前述法律風險，應對建議如下：

依法及時參保，杜絕不購買社保的現(xiàn)象。

 延伸問題：

1、經(jīng)常看網(wǎng)上、微信上有報道員工自愿不買社保的，法院不支持其主張的經(jīng)濟補償金，成都地區(qū)法院也是這樣的嗎？

答：遺憾地回答你，不是！

2、如果沒有參保，但是給予了員工社保補貼，一旦產(chǎn)生訴訟，可否要求返還？

答：可以。

十、對達到法定退休年齡的人員未購買相應保險

在企業(yè)以往的頑固觀念中認為，只要雇傭達到法定退休年齡的工作人員，企業(yè)就不需要承擔用人單位責任，其中重要一環(huán)就是“不承擔工傷責任”，因為雙方不是勞動關系。但是，根據(jù)《人力資源社會保障部關于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》第二條規(guī)定：“達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。……”的規(guī)定，刷新了雇傭達到法定退休年齡的工作人員就不用承擔工傷責任的舊認識，即在一定條件下，用人單位需要依法承擔工傷保險責任，成都中院就該類案件已經(jīng)判決了非常非常多起，應當引起企業(yè)的重視。

對于前述法律風險，應對建議如下：

1、對于這類返聘人員，購買商業(yè)保險，并在合同中約定該商業(yè)保險賠償金可以抵扣工傷賠償數(shù)額。

2、招聘返聘人員時，盡量招聘已經(jīng)領取了養(yǎng)老保險的人員。

以上是四川典章律師事務所律師根據(jù)自身代理案件經(jīng)驗做出的總結。勞動用工的風險其實遠不止文中提到的十類問題，平常工作中，企業(yè)應當聘請專業(yè)的法律顧問做好風險防范。