上訴人（原審原告）成都某股份有限公司，住所地：成都市成華區(qū)。

法定代表人官某，董事長。

委托代理人蔣律師，四川典章律師事務(wù)所律師。

委托代理人劉律師，四川典章律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）張某，男，1966年7月3日出生，漢族，系四川省成都市成華區(qū)某酒店用品批發(fā)部業(yè)主。

委托代理人陳律師，北京市惠誠（成都）律師事務(wù)所律師。

上訴人成都某股份有限公司（以下簡稱甲公司）因與被上訴人張某侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛一案，不服四川省成都市中級人民法院（2013）成民初字第942號民事判決，向本院提起上訴。本院于2014年2月20日受理后，依法組成合議庭，并于2014年3月11日公開開庭審理了本案。上訴人成都甲公司的委托代理人劉律師、蔣律師，被上訴人張某及其委托代理人陳律師到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

成都甲公司認為張某銷售的白酒杯與其享有外觀設(shè)計專利的“某意”酒杯相同，故訴至原審法院，請求判令：1、張某立即停止銷售侵犯“某意”酒杯專利權(quán)的產(chǎn)品；2、張某在《某商報》上公開賠禮道歉、消除不良影響；3、張某賠償成都甲公司經(jīng)濟損失50萬元；4、成都甲公司為本案支出的公證費2500元、律師費15000元、購買被控侵權(quán)產(chǎn)品的費用4000元，共計21500元，由張某承擔其中的20000元。

原審法院認為：成都甲公司系 酒杯外觀設(shè)計專利權(quán)人，其權(quán)利合法有效，應(yīng)受法律保護。

根據(jù)《中華人民共和國專利法》第十一條第二款和第七十條的規(guī)定，外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位和個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品；為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任。本案中，張某主張自己銷售的白酒杯是從案外人王某處購得的，并提交了訂貨單、電腦聊天記錄和賬戶信息打印件，以及若干便簽予以證明。原審法院認為，張某雖然提交了一份登記姓名為“王某”的“人口信息”打印件，但該信息沒有任何線索顯示出其中載明的“王某”就是張某提交的訂貨單中的“王某”；聊天記錄中沒有顯示出聊天雙方分別是誰，更無法證明聊天記錄中的“已收到”是指張某已向?qū)Ψ街Ц读速徺I被控侵權(quán)產(chǎn)品的貨款；賬戶信息中也沒有顯示出戶名和帳號，更無法顯示出資金流向，因此，上述四份證據(jù)材料未能形成證據(jù)鎖鏈，證明張某從王某處購得了被控侵權(quán)產(chǎn)品。至于張某提交的若干便簽，張某主張其中記載了所購得的被控侵權(quán)產(chǎn)品的破損情況和數(shù)量。該院認為，這些便簽只是張某的單方記錄，沒有其他證據(jù)材料相印證，不能單獨作為定案依據(jù)。綜上，原審法院對于張春友認為自己銷售的被控侵權(quán)產(chǎn)品是從王某處購得、大部分已在運輸和自己的使用過程中毀損的主張，不予支持。

張某銷售的被控侵權(quán)白酒杯的外觀設(shè)計落入了訴爭專利設(shè)計的保護范圍，構(gòu)成對訴爭外觀設(shè)計專利權(quán)的侵害，且張某銷售的上述白酒杯不具有合法來源，故其應(yīng)承擔停止侵權(quán)、賠償損失的侵權(quán)民事責任。針對賠償數(shù)額，成都甲公司提交了一份案外人成都酒總酒店設(shè)備有限公司發(fā)來的公函，稱該公司在2011年銷售了成都甲公司的產(chǎn)品12萬個，2012年計劃銷售20萬個，但由于出現(xiàn)仿冒產(chǎn)品，致使該公司在2012年1-3月份實際僅銷售了3000個。該院認為，成都甲公司未能提交成都酒總酒店設(shè)備有限公司的主體資格證據(jù)，且此公函載明的銷售數(shù)量僅屬于成都甲公司的單方陳述，并無其他證據(jù)材料予以印證；其中提及的產(chǎn)品也無法證明就是本案涉及的專利產(chǎn)品。此外，正是仿冒產(chǎn)品的出現(xiàn)才導(dǎo)致了成都酒總酒店有限公司銷售量的下降，這一主張僅是公函中的自行陳述，也無其他證據(jù)材料予以佐證，故對該證據(jù)材料關(guān)于張某的侵權(quán)行為給成都甲公司造成了數(shù)十萬個產(chǎn)品經(jīng)濟損失的證明力，不予采信。成都甲公司還要求張某承擔其支出的合理開支，包括律師費、公證費和購買被控侵權(quán)產(chǎn)品的費用構(gòu)成，共計2萬元，但其并未提交律師費支付單據(jù)，公證費發(fā)票上也未能顯示出專為本案支出的信息，成都甲公司也未能舉證說明成件（144個）購買被控侵權(quán)產(chǎn)品的必要性，且成都甲公司在針對案外人桂某而向法院另行提起的（2013）成民初字第941號案件中，仍以該份相同的公證費發(fā)票作為公證費請求依據(jù)，故綜合考慮訴爭專利的類型、張春友從事玻璃制品批發(fā)的事實，以及被控侵權(quán)白酒杯的銷售價格，酌情確定張某應(yīng)承擔的賠償金額及合理開支共計3萬元。

成都甲公司還要求張春友在《某商報》上公開賠禮道歉、消除不良影響。原審法院認為，賠禮道歉、消除影響是在公民的人身權(quán)、人格權(quán)或企業(yè)的商譽遭受損失時，侵害方的責任承擔方式。本案是侵害外觀設(shè)計專利權(quán)的案件，不涉及任何與人身權(quán)、人格權(quán)或商譽相關(guān)的內(nèi)容，所以對成都甲公司不適用賠禮道歉、消除影響的救濟方式，對成都甲公司的上述主張不予支持。

原審法院依照《中華人民共和國專利法》第十一條第二款、第五十九條第二款、第七十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十四條第一款、第二款、第三款之規(guī)定，判決如下：一、自判決生效之日起，張某立即停止銷售侵害酒杯外觀設(shè)計專利權(quán)的白酒杯；二、自判決生效之日起十日內(nèi)，張某賠償成都甲公司經(jīng)濟損失及合理開支共計3萬元；三、駁回成都甲公司的其余訴訟請求。如張某未按判決指定的期間履行上述賠償和支付義務(wù)，則應(yīng)當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本案一審案件受理費10000元，由成都甲公司承擔3000元，張某承擔7000元。

原審法院判決后，成都甲公司不服，向本院提起上訴稱：原審判決酌情確定的賠償金額及合理開支共計3萬元明顯過低，不能彌補專利權(quán)人的經(jīng)濟損失，不能有效打擊侵權(quán)行為。其主要理由是：一、自2012年初發(fā)現(xiàn)市場上有侵權(quán)產(chǎn)品銷售后，成都甲公司的“某意”酒杯專利產(chǎn)品的銷售量明顯下降，成都酒總酒店設(shè)備有限公司作為訴爭專利產(chǎn)品在四川地區(qū)的獨家經(jīng)銷商，其2011年銷售量達12萬個，而2012年、2013年僅分別銷售3.8萬個和1.2萬個，成都甲公司的專利產(chǎn)品滯銷與案涉侵權(quán)產(chǎn)品在市場上大量銷售有直接因果關(guān)系；二、張某在成都某市場從事酒店用品批發(fā)、零售經(jīng)營，其大量銷售的侵權(quán)產(chǎn)品是無生產(chǎn)廠家、無生產(chǎn)地址、無品牌的“三無產(chǎn)品”，且其在原審中不提供進貨憑證，有意隱瞞侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)廠家，不提供銷售憑證，有意隱瞞侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量，原審法院無視以上事實，判賠金額明顯過低；三、成都甲公司為查明侵權(quán)行為，聘請律師、委托公證人員調(diào)查取證及購買侵權(quán)產(chǎn)品而產(chǎn)生的合理費用應(yīng)由張某承擔。請求：撤銷原審判決；判令張某賠償其經(jīng)濟損失20萬元及合理開支3.5萬元；本案一、二審訴訟費由張某承擔。

張春友在庭審中答辯稱：成都甲公司專利產(chǎn)品的銷售量下降原因是多方面的，其認為訴爭專利產(chǎn)品滯銷與張某的銷售行為直接相關(guān)，沒有事實依據(jù)；張某并不知道所銷售的是侵權(quán)商品，且僅銷售了幾件，其在原審中已向法院提交了有關(guān)進貨來源憑證，但原審法院未予認定；張某出售被控侵權(quán)產(chǎn)品的銷售總額都未達3萬元，更何況利潤，成都甲公司的訴請金額嚴重超高。請求駁回成都甲公司的上訴請求。

在本院二審限定的舉證期限內(nèi)，成都甲公司提交了三組證據(jù)作為其二審新的證據(jù)。

本院另查明，2014年1月9日，在四川省成都市某公證處公證員梁某、湯某的監(jiān)督下，成都甲公司的委托代理人曾某以普通消費者身份，在張某開辦的成都市成華區(qū)某酒店用品批發(fā)部購買酒杯42個，并當場取得銷售憑證一張。在二審?fù)徶校瑥埬畴m稱本次公證購買的產(chǎn)品與案涉被控侵權(quán)產(chǎn)品不是同一產(chǎn)品，但其自認該產(chǎn)品與案涉被控侵權(quán)產(chǎn)品及訴爭專利產(chǎn)品均相近似。

本院認為，本案二審中，雙方當事人爭議的焦點問題是原審判決確定的賠償數(shù)額是否過低。

《中華人民共和國專利法》第六十五條規(guī)定，侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。本案原審中，成都甲公司提交的證據(jù)不能證明其因張某的侵權(quán)行為所受到的實際損失，其也未提交張某銷售侵權(quán)產(chǎn)品的銷售總量及銷售利潤等可供計算侵權(quán)所得利益的證據(jù)，而張某所稱其購進的大部分產(chǎn)品已在運輸和自己使用過程中毀損的主張亦不能得到支持，本案也無其他可供參考的專利許可使用費標準，在此情況下，原審法院依照我國專利法的相關(guān)規(guī)定，適用法定賠償?shù)脑瓌t進行賠償，并無不當。在具體確定賠償金額時，原審法院綜合考慮的情節(jié)符合法律規(guī)定的裁量標準及本案實際情況，其酌情確定的賠償金額及合理開支共計3萬元，亦無明顯不妥，本院予以確認。

本案二審中，成都甲公司提交的《審計報告》并不能證明其專利產(chǎn)品銷售量的下降完全是由張某銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為導(dǎo)致的，也無法證明張某銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為具體給其專利產(chǎn)品的銷售帶來多大程度的不利影響，因此，成都甲公司以其產(chǎn)品銷售量下降的數(shù)據(jù)作為計算其因被侵權(quán)所受到的實際損失的依據(jù)，從而認為原審判決確定的賠償金額過低的上訴主張依據(jù)不足，不能成立，本院難以支持。

本案為外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛，不論某一產(chǎn)品與案涉被控侵權(quán)產(chǎn)品是否為同一產(chǎn)品，若其外觀形狀構(gòu)成近似，均可認定該產(chǎn)品的外觀設(shè)計落入了訴爭專利權(quán)的保護范圍。成都甲公司在本案二審中提交的《公證書》表明，原審法院判決后，張某仍存在繼續(xù)銷售侵權(quán)產(chǎn)品的事實。盡管原審判決尚未生效，但原審判決作出后，張某一方面并未向本院提起上訴，表明其對原審判決所作侵權(quán)認定的認可，另一方面卻繼續(xù)銷售涉嫌侵權(quán)商品，足以反映其侵權(quán)的主觀惡意明顯，且侵權(quán)持續(xù)時間較長。張某認為因原審判決尚未生效，不影響其繼續(xù)銷售的答辯理由缺乏事實和法律依據(jù)，也有違誠實信用原則，不能得到支持。鑒于張某在一審判決后仍存在持續(xù)侵權(quán)的事實，本院酌情增加張某應(yīng)承擔的賠償金額。同時，對于成都甲公司在二審訴訟中為制止侵權(quán)行為支付的律師費和公證費，本院根據(jù)本案二審訴訟的專業(yè)性及復(fù)雜性程度、二審支持其上訴請求的情況，對其合理開支部分酌情支持。綜合上述情況，本院酌定張某向上海酒店設(shè)備公司承擔賠償金額及合理開支共計5萬元。

此外，本院注意到，原審判決在引用《中華人民共和國民事訴訟法》時存在法條序號表述錯誤，其引用的系2012年修正前的《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十四條第一款、第二款、第三款及第二百二十九條之規(guī)定，正確的法條應(yīng)為修正后的《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十八條第一款、第二款、第三款及第二百五十三條之規(guī)定，本院對此予以糾正。

綜上，原審判決認定事實清楚，審理程序合法，其基于判決時的情況作出的處理結(jié)果亦無不當。鑒于成都甲公司二審中提交了新證據(jù)，足以證明張某存在持續(xù)侵權(quán)行為，主觀惡意明顯，本院對原審判決確定的賠償金額及合理開支適當調(diào)整。成都甲公司的其他上訴請求及理由，事實和法律依據(jù)不足，不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國專利法》第十一條第二款、第五十九條第二款、第六十五條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、維持四川省成都市中級人民法院（2013）成民初字第942號民事判決第一項、第三項，即：自判決生效之日起，張某立即停止銷售酒杯外觀設(shè)計專利權(quán)的白酒杯；駁回成都甲公司的其他訴訟請求；

二、變更四川省成都市中級人民法院（2013）成民初字第942號民事判決第二項為：張某于本判決生效之日起十日內(nèi)，賠償成都甲公司經(jīng)濟損失及合理開支共計5萬元；

如張某未按判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本案一審案件受理費10000元，由成都甲公司承擔3000元，張某承擔7000元；二審案件受理費4300元，由成都甲公司承擔1300元，張某承擔3000元。

本判決為終審判決。